평등법 해외사례 팩트체크 29
평등법이 제정되면 군인 간
동성 성행위를 허용하게 된다?
1. 주장
1) <차별금지법의 해외 적용 사례>(2020.6.22. 조영길 변호사)
성적 지향이 포함된 포괄적 차별금지법이 제정이 되면, 군인 간의 동성 성행위를 금지하는군형법 조항은 자연스럽게 폐지의 수순을 밟을 것으로 예상된다. 영국의 경우 2010년에 성적지향이 명시적으로 포함된 2차 평등법(Equality Act 2010)이 포괄적 차별금지법의 형태로 입법이 된 후, 2013년에 동성혼인법(Marriage(Same Sex Couples) Act 2013)이 제정되어 동성혼이 합법화 되었고, 2016년에 군사법(The Armed Forces Act 2016)이 개정되어 군인 간 동성 성행위를 할 경우 해임할 수 있는 조항이 삭제되는 단계를 거쳤다.
2) 진평연 <포괄적 차별금지법, 찬성할 것인가 반대할 것인가?>(단행본)
군형법은 군인 간에 항문성교 등 동성 성행위를 하는 것을 처벌한다. 특정 행위를 처벌하는 법이지 동성애자라는 것을 이유로 처벌하는 것이 아니다. 오히려 우리나라는 2006년부터 동성애자의 군복무를 공식화했다. 2011년의 미국보다 더 빠르다. 다만, 군인이 다른 군인과 항문성교를 하는 것을 금지하는 것이 군형법 제92조의6이다(군인이 민간인과 동성 성행위를 하는 것은 처벌 대상이 아니다). 이성 군인 간 성행위도 법적 제재 대상이기 때문에, 동성 군인간 성행위 처벌이 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.
3) 크리스천투데이 [“CTS·극동방송 경고, 표현·언론·종교 자유 동시에 침해”](11.4.)
그는 자신이 방송 도중 “성폭행 행위가 벌어졌을 시 (성폭행 가해자가) 동성애자라고 주장하면 이 사람은 특혜를 받는다“고 발언했던 데 대해서도 “현재 우리나라에서는 동성애 관련 모든 행위가 사실상 용인되고 있는데, 유일하게 제재하는 곳이 군대”라며 “그런데 포차법 제4조에는 다른 법률 및 제도도 이 법령에 부합되게 해야 한다는 내용이 있다. 따라서 포차법이 통과되면 동성애를 제재하는 군형법이 자동적으로 무력화될 가능성이 있고, 성폭행 가해자가 자신이 성소수자라고 주장할 경우, 빠져나갈 수 있는 여지가 생긴다”고 우려했다. 한 방심위원이 “동성애 반대 교육은 원래 하면 안 된다”고 발언한 데 대해서는 “마치 포차법이 벌써 통과된 것처럼 이야기한다”며 “그런 면에서 이 징계는 포차법의 심각한 문제점을 단적으로 잘 보여 준 사례라고 할 수 있다”고 했다.
4) CTS [차별금지법, 교회 · 군대 등은 괜찮나?](2020.7.10.)
앵커 : 지난 시간 동성애 문제점에 대해 지적할 수 없는 포괄적 차별금지법으로 다음세대에게 끼칠 악영향에 대해 전해드렸는데요.
앵커 : 시민사회단체와 교계단체들은 차별금지법이 국회를 통과할 경우 교회와 군대 등 우리사회 곳곳에서 큰 피해를 야기할 수 있다며 우려하고 있습니다. 최대진 기자가 전합니다.
정의당 등 10명의 국회의원이 국회 의안 발의 최소인원을 채워 발의한 차별금지법으로 인해 시민 교계 단체들의 반발이 더욱 거세지고 있습니다.
차별금지법을 반대하는 시민단체와 교계단체들은 “교회에서 동성애를 반대하는 설교를 한 경우에 손해배상과 징벌적 손해배상, 민사상 책임과 형사상 책임을 질 수 있다”고 말합니다.
전화int 주요셉 공동대표 / 반동성애기독시민연대, 자유인권실천국민행동
특히 “동성애를 죄라고 비판하는 설교하는 자리에 참석한 동성애자에게는 괴롭힘 또는 차별표현으로 여겨질 수 있다”며, “그로 인해 인권위로부터 시정명령을 받거나 이행강제금을 부과 받을 수 있다”고 지적합니다. 또한 “경우에 따라서는 차별행위가 악의적이라고 판단될 때는 손해액 2배 이상 5배 이하의 징벌적 배상금을 별도로 지급해야 한다”고 강조합니다.
해마다 20만 명에 달하는 청년들이 입대하는 군대 내에서 문제점도 지적합니다. “군대 내에서 동성간 성행위를 금지하는 군형법 92조 6이 사문화 되고, 군대 내에서의 동성애가 합법화 할 수 있다”고 우려합니다.
전화int 김영길 소장 / 바른군인권연구소
지난 13년 동안 6번 발의했지만 모두 폐기 된 바 있는 포괄적 차별금지법, 하지만 국회에서 통과될 경우 일반인들이 역차별을 받을 수 있다는 우려는 더욱 커지고 있습니다. cts뉴스 최대진입니다.
▪CTS 보도 화면 갈무리
2. 팩트체크
1) 팩트체크
영국의 차별금지법 제정과 동성혼 합법화가 군인 간 동성 성행위를 할 경우 해임할 수 있는 조항을 삭제하는 원인이었는지 여부
우선 짚어둘 것은, 영국의 2016년 군법(Armed Forces Act)에서 개정한 내용은 해임이 아니라 강제전역(administratively discharged from the armed forces)과 관련된 부분이다.
기존에는 군법 146조 및 147조에 의거, 영국 군에서 동성 간 행위(homosexual act)를 한 경우에 이를 이유로 전역당할 수 있었고 이는 군법 제146, 147조 제정 당시만 해도 국가 정책상 호모섹슈얼리티가 군역 이행과 병행될 수 없었기 때문이었다. 2016년 개정은 이를 시정하였는데, 그 개정사유는 위 국가정책이 폐지되었기 때문이었고 국가정책이 폐지된 이유는 유럽인권재판소의 판단을 따라야 했기 때문이었다. 즉, 공식적인 입장에 따르면 영국이 군 내에서 동성애자 군인을 강제전역시키지 않는 이유는 유럽인권재판소의 판단으로 인한 것이다.
군형법 조항이 차별금지법 제정으로 인해 자연스럽게 폐지의 수순을 밟을 것인지 여부
현행 군형법 제92조의6에 해당하는 조항에 관하여 우리 헌법재판소는 수차례 합헌 결정을 내린 바 있다(헌법재판소 전원재판부 2002. 6. 27. 선고 2001헌바70 결정, 헌법재판소 전원재판부 2011. 3. 31. 선고 2008헌가21 결정, 헌법재판소 전원재판부 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정). 포괄적 차별금지법 제정을 반대하는 입장에서 거론되듯이 국가인권위원회법에는 ‘차별’에 성적지향을 이유로 한 불리한 대우가 포함되어 있고, 이는 2001. 11. 25.자로 최초로 시행되었을 당시부터 현재까지 유지되고 있다. 즉, 위 각 헌법재판소 결정은 이미 국가인권위원회에서 성적 지향에 따른 불이익한 대우를 차별로 금하고 있었을 당시부터 내려진 것이다. 현재 군형법 제92조의6은 네 번째 헌법재판소 결정을 기다리고 있으나 포괄적 차별금지법이 제정되는 것만으로 헌법재판소의 결정이 쉽게 뒤집힐 것으로는 보이지 않는다.
만약 헌법재판소가 위헌 결정을 내린다면 그것은 비단 포괄금지법의 제정만을 이유로 하지는 않을 것이다. 그보다는 오히려 유엔 국가별 보편적 정례검토에서 위 조항의 폐지 가능성 검토를 권고한 사실, 유엔 시민적 정치적 권리규약 위원회에서 위 조항의 폐지와 이행사가 보고를 강경 권고한 사실, 위헌의견을 내는 헌법재판소 재판관의 숫자가 계속 증가하여 온 사실 등이 누적된 결과일 것이다. 더욱이 2017년의 위헌법률심판제청결정문에서도 적절하게 지적하는 바와 같이 군형법 제92조의6은 명확성의 원칙, 과잉금지 원칙, 평등원칙에 위반되므로, 헌법재판소는 포괄적 차별금지법이 제정되는지 여부와 무관하게 이를 근거로 군형법 제92조의6에 대한 위헌 선언을 할 수 있다. 즉, 차별금지법 제정이 된다고 하여 헌법재판소가 군형법 제92조의6을 위헌 선언해줄 거라고 확신할 수 없고, 헌법재판소가 위헌 결정을 내리더라도 그것이 차별금지법 제정 때문이라고 단언할 수도 없다.
한국이 2006년부터 동성애자의 군복무를 공식화했는지 여부
진평연의 이 주장은, 2006년 군에서 동성애자 군인을 군인사법 시행규칙 제56조 제2항 제4호에 근거, ‘변태적 성벽자’로 포섭하여 복무 부적합자로 보자 이에 대해 국가인권위원회가 이를 폐지할 것을 요구하였던 사건과 관련된 것으로 보인다. 인권위원회의 지적을 받은 국방부는 2006. 4. 1. ‘병영 내 동성애자 관리지침’을 제정하고 동성애자라는 이유로 전역대상에 포함시키는 관례는 중지시킨 것으로 보인다. 다만 군인사법 시행규칙 제56조 제2항 제4호에 대해서는 변경하지 않았다.
결국 진평연이 주장하는 ‘군복무의 공식화’란, 동성애자임을 이유로 강제전역을 일삼아 온 군의 반인권적 행위에 대해 인권위원회가 지적하자 이를 시정조치한 행위를 의미한다.
이성 군인 간 성행위도 법적 제재 대상인지 여부
대법원은 “군형법 제92조에서 말하는 ‘추행’이라 함은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것이라고 할 것”이라고 설시한 바 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결). 이와 같이 대법원은 당시 군형법 제92조의 의미를 해석하면서 동성 간 성행위를 기초로 ‘추행’의 범위를 판단하는 한편, 제92조에 의해 처벌하는 추행행위는 폭행이나 협박 등 강제력이 동원되지 않아도 된다고 보고 있다. 이에 비추어 보면 계간을 할 수 없는 이성 간 성행위는 본래 군형법 제92조의 처벌 대상에서 벗어난다고 보인다.
이를 방증하는 실제 사례들이 있다. 2009년 레바논 파병 국군 동명부대 안에서 남녀 장교가 성관계를 하였던 사례에서, 당사자들은 군형법 제92조의6에 의하여 규율되지 않고 징계만을 받았다. 나아가 이성애자 병사와 동성애자 병사가 상호 간 성적 접촉을 한 경우에 동성애자 병사만이 기소유예 처분을 받고 이성애자로서 일방적으로 당했다고 주장한 병사는 처벌을 받지 않은 사례도 있었다. 심지어 동성 간 성적 접촉이라는 이유만으로, 애무를 강요받은 피해자도 처벌 대상이 되기도 하였다.
2013. 4. 5.자 군형법 개정을 통하여 제92조의6의 문구는 ‘항문성교나 그 밖의 추행’을 한 자를 처벌하는 것으로 변경되었으나, 개정이유를 살펴보면 “동성 간의 성행위를 비하하는 ‘계간’이라는 용어를 ‘항문성교’라는 용어로 변경”한다는 취지로 되어 있어 이것이 이성 간 행위도 처벌하겠다는 것인지 불분명하며 오히려 기존의 취지대로 동성애자 군인의 동성 간 성적 접촉을 처벌하려는 취지로 읽힐 가능성이 높다.
2) 프레임체크
기존 주장을 살펴보면 한국군이 동성애자 군인을 미국보다도 더 일찍 인정하여왔으며, 군형법은 이성 간 행위도 제재하므로 성적 지향에 따라 차별하지 않는다는 취지인 것으로 보인다.
그러나 한국군에서 동성애자를 ‘인정’하였다는 과정이란 동성애자임이 발각되면 강제전역을 해오던 관습을 국가인권위원회의 요구에 따라 중지한 것에 불과하다. 또한 군형법 제92조의6은 그 제/개정 연혁과 적용 양상을 살펴보았을 때 동성애자 군인의 동성 간 성적 접촉을 규율하기 위한 법률 조항으로 보인다. 위 법은 다른 무엇보다도, 통상의 강간 및 강제추행죄와는 달리 어떠한 종류의 강제력(폭행 또는 협박)이 없는 합의된 성적 접촉도 처벌 대상으로 삼는다는 점에서 문제가 있다. 그리고 위 법이 적용되는 집단이 오로지 동성애자 그룹뿐이라면, 그것은 명백하게 성적 지향에 기초한 차별이다.
만약 이성애자 그룹 내지 이성 간 성적 접촉에도 위 법률이 적용되고 있다면 군인 부부 사이에 아이가 태어나면(그 아이가 시험관 아기가 아닌 이상) 부부 쌍방을 군형법 제92조의6으로 처벌해야 한다는 결론에 다다르게 된다. 이와 같은 결론을 받아들일 수 없다면, 적어도 다음의 명제 둘 중 하나 혹은 둘 다를 인정해야 한다. 첫째, 군형법 제92조의6은 동성애자 군인을 차별하는 법으로서 이성애자 커플과 달리 동성애자 커플 사이의 합의된 성적 접촉을 처벌하고 있다. 둘째, 군형법 제92조의6은 합의된 성관계를 처벌함으로써 성적 자기결정권과 프라이버시권 등을 침해하여 위헌적이다.
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